Defensa de los afectados por SWAP

Un juzgado de Tarragona ha prohibido cautelarmente a una importante entidad bancaria que siga cobrando a un cliente la cobertura que contrató en 2008 para defenderse de la subida de tipos.

El despacho Navas & Cusí ha asesorado a la empresa demandante y ha conseguido que el banco no pueda girar cargos contra ésta hasta que el juez resuelva el proceso, lo que podría tardar más de un año.

«Es una medida excepcional, una protección adicional. Paraliza el funcionamiento de la permuta financiera», indicó el abogado Juan Ignacio Navas a la prensa.

Según el auto, recogido por la Agencia EFE, la empresa está en peligro de entrar en mora procesal, ya que «debe satisfacer periódicamente cantidades elevadas cuyo pago podrían situarle en una situación de pérdida económica relevante».

Por su parte, el tribunal ha rechazado la defensa de la entidad bancaria, que argumentaba que la situación había sido «largamente consentida» por la compañía.

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El pasado mes de noviembre, la Agencia EFE entrevistó a Juan Ignacio Navas, del bufete Navas & Cusí Abogados, para tratar sobre las demandas que actualmente afectan a muchos bancos y cajas españoles por la comercialización de contratos “swap”

En este sentido, Juan Ignacio Navas explicó a EFE que los swaps «sonproductos de permuta financiera que  permiten que el cliente no pague más de un determinado tipo de interés por mucho que suba el precio del dinero, pero que no le dejan beneficiarse cuando baja».

Estos contratos están generando multitud de reclamaciones al Banco de España yya han llegado muchas de ellas a los tribunales. El letrado del despacho Navas & Cusí Abogados, especializado en mala práctica bancaria, critica que «los bancos y cajas no informaron de las desventajas de estos productos y sus elevados costes de cancelación»; motivo por el que ya se han dictado sentencias a favor de la nulidad de estos contratos y la compensación económica a los afectados.

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También encontrará 2 sentencias de esta índole en este mismo blog. No dude en contactar con nosotros para resolver cualquier duda o exponernos su caso. Lo estudiaremos y le asesoraremos de manera personalizada.

Los Tribunales y Juzgados están actualmente dictando Sentencias que protegen a las empresas frente a la mala praxis bancaria.

Buena prueba de ello es la reciente Sentencia dictada por la Audiencia Provincial Nº 5 de Oviedo el pasado 27 de enero, por la que se estima parcialmente la demanda formulada por la empresa actora contra la entidad bancaria demandada.

Se declara la nulidad de los sendos contratos de permuta financiera suscritos por las partes en fecha 8 de marzo de 2005 con su consecuentes efectos restitutorios.

Los antecedentes del presente caso los encontramos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo, ya que dictó Sentencia desestimando íntegramente la demanda de la Sociedad Limitada contra la entidad bancaria. Sin embargo, la parte demandante recurrió la Sentencia en Segunda Instancia solicitando que los contratos de operaciones financieras suscritos entre las partes sean declarados nulos de pleno derech o debido a:

• El defectuoso cumplimiento del deber de información frente al cliente por parte de la entidad bancaria.

• La falta de claridad en el clausulado.

• La inclusión de términos inadecuados, poco precisos y claros.

Por el contrario, la entidad demandada basó su oposición al recurso de apelación en la inexistencia de error en el consentimiento prestado, argumentando cláusula del contrato sobre asunción de riesgos y ausencia de complejidad en el mismo. Igualmente apoya su argumentación en la teoría de los actos propios y en el hecho que la parte actora denuncia cuando el resultado es negativo para ella.

La Sentencia establece que el debate se centra en la declaración de nulidad por error fundada en la infracción por la entidad demandada del deber de lealtad y fidelidad al cliente y de proporcionarle adecuada y suficiente información. Por ello, parte del significado del contrato de permuta financiera estableciendo:

«Nos hallamos ante el conocido en la doctrina científica como contrato de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés (en la terminología anglosajona, swap).

Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C. y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón. Se caracteriza por la doctrina como consensual; bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones; sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra); de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante, denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital).

Las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, se limitan a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o acreedor».

Tras ello, analiza el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria, determinando que ésta es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario).

Se debe hacerlo, principalmente, a través de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, y en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. Para ello se apoya en la normativa bancaria, como es el art. 48 .2 de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, art. 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores, Real Decreto 217/2008 sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversió, así como el art. 7 Código Civil en relación a la buena fe contractual.

Finalmente, la Audiencia concluye que ha concurrido error en el consentimiento prestado por la empresa, por lo que genera la nulidad de los contratos de permuta financiera suscritos por la empresa recurrente contra la entidad bancaria recurrida, debiéndose restituir las cantidades cobradas, en base a la exposición siguiente:

«El cliente del Banco es una entidad dedicada a la hostelería que buscaba con la contratación de las permutas de intereses protegerse frente a las fluctuaciones del mercado. El Banco tomó la iniciativa de la cancelación del contrato vigente y su sustitución por otros con distintas condiciones que él elaboró y decidió presentándolo a la firma del cliente, asumiendo así cierto papel de gestión de los intereses del cliente (si nos atenemos a como el director de la sucursal explicó la razón de tomar la iniciativa de la revisión del contrato vigente), lo que lleva a volver la vista hacia los descritos deberes de diligencia y transparencia que la normativa del mercado de valores exige de quien actúa en él a la par que colocaba al Banco en cierta posición de preeminencia frente al cliente, carente de la estructura que posee la entidad bancaria para valorar la oportunidad del cambio.

De otro lado, es evidente que ostentando el Banco su propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés aplicables a uno y otro contratante, los períodos de cálculo, las escalas del tipo para cada período configurando el rango aplicable, el referencial variable y el tipo fijo II, no puede ser caprichosa sino que obedece a una previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interés variable (euribor).

Estas previsiones, ese conocimiento previo del mercado que sirve a una prognosis más o menos fiable de futuro, configura el riesgo propio de la operación y está en directa conexión, por tanto, con la nota de aleatoriedad de este tipo de contratos. Sin embargo, no fue esta información la que se puso en conocimiento del cliente antes de contratar.

De contrario, la información sobre el riesgo se limitó a las advertencias que se contienen al final del anexo de cada contrato y estas son insuficientes, pues se reducen a ilustrar sobre lo obvio: como se establecen como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial.

Por el contrario, la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Sólo así el cliente puede valorar “con conocimiento de causa” si la oferta del Banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestas, satisface a o no su interés.

Simplemente, no puede ser que el cliente se limite a dar su consentimiento, a ciegas, fiado en la buena fe del Banco, a unas condiciones cuyas efectivas consecuencias futuras no puede valorar con proporcionada racionalidad por falta de información, mientras que el Banco sí la posee».

El pasado 21 de enero, el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón (Asturias) dictó Sentencia por la que protege y respalda jurídicamente la posición de las empresas frente la mala praxis bancaria.

Se reconoce la nulidad contractual por parte de empresas y de particulares que contratan productos Swap, quedando igualmente protegidos. En este sentido se están pronunciando las Sentencias más recientes, así como la expuesta en este blog.

La Sentencia referenciada declara nulo y sin efecto alguno, el contrato de gestión de riesgos financieros suscrito entre una empresa y la entidad bancaria  demandada en fecha 1 de marzo de 2007, procediéndose a la anulación de los cargos y abonos efectuados por la entidad demandada.

La Sentencia relata como agentes comerciales de la entidad demandada visitaron en varias ocasiones las oficinas de la empresa para ofrecerles 2 contratos. El primero, un contrato de crédito en cuenta corriente, y el segundo, un contrato ofrecido como “un producto gratuito que aseguraba el primer contrato contra la subida del Euribor, de manera que no notaría los cambios bruscos de tipos de interés”.

Dicha explicación hizo creer a la empresa que se trataba de un seguro que le cubriría de un elevado pago de intereses, por lo que la empresa consintió en suscribir este segundo contrato, que resultó ser un contrato de permuta financiera.

Acertadamente, la Sentencia analiza la falta de consentimiento válido prestado por la empresa como requisito esencial de todo contrato establecido en el art. 1261 del Código Civil.  Por ello, establece:

La formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio.

Resalta el juzgador la complejidad del sector financiero, lo que conlleva la necesidad de procurar al consumidor una adecuada protección, tanto en la fase precontractual, a través de mecanismos de garantía de transparencia del mercado y de adecuada información, como en la fase contractual, a través de la normativa sobre cláusulas abusivas y condiciones generales.

Por ello, en relación a las condiciones particulares del producto financiero “clip” se establece en la sentencia que se trata de un contrato Swap o permuta financiera de tipos de interés, pese a que en ninguno de tales documentos se mencionan dichos términos, y sí, únicamente, la finalidad de optimizar la gestión de los riesgos financieros a que se ve expuesto el cliente.

En el interrogatorio de la Directora de la oficina de la entidad bancaria demandada quedó acreditado que ella no conocía como se explicó el producto al cliente, y llega a decir que para ello se sirven de un resumen en formato PDF de las condiciones particulares facilitado por la Sala de Tesorería.

Sin embargo, el cliente no recibe ningún otro documento previo de carácter informativo con indicación de las características principales del producto ofrecido, por lo que existe una ausencia de esa información completa y detallada.

Además, en la propia Sentencia se establece que la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, en el caso de productos de inversión complejos, debe pesar sobre el profesional financiero, en defensa de los intereses de sus clientes.

Por ello, se hace constar el distinto grado de diligencia exigible a cada una de las partes, ya que mientras la entidad bancaria es un comerciante experto que desarrolla habitualmente su actividad en el mercado financiero, la empresa  no cuenta con personal cualificado con conocimientos financieros de alto nivel y capacidad y conocimiento técnico suficiente para discernir lo que representa un producto financiero de alto riesgo.

Queda plenamente acreditado que la empresa que promovió el presente procedimiento prestó el consentimiento por error, ya que la información facilitada por la entidad demandada no fue la necesaria ni suficiente.

Aunque el demandante no hubiera leído detenidamente el contrato, lo hizo debido a la confianza depositada en la entidad demandada, por lo que ello implica un claro abuso de confianza por parte de la entidad demandada. Así pues, la contratación por parte del representante legal de la empresa se efectuó sin  entender el contrato que suscribía, por lo que el contrato es nulo de pleno derecho.

El bufete aborda la problemática de los seguros realizados por algunos Bancos y Cajas asegurando tipos de interés de créditos hipotecarios o permutas financieras: los SWAP.

Desde su blog especializado en Mala Praxis Bancaria, Navas Cusí Abogados ha entablado acciones judiciales en la defensa de aquellos contratos de permuta financiera o SWAP en las que pudiera darse la nulidad de dichos contratos, solicitando la restitución de los cobros efectuados indebidamente.

En dicho blog encontrará toda la información que necesita relacionada con malas prácticas bancarias y los servicios que ofrece el bufete para defender los intereses de los afectados por éstas y los SWAP.

Debido a la crisis económica, diferentes entidades financieras de este país aconsejaron a clientes con créditos hipotecarios, operaciones financieras o créditos, la formalización de contratos que garantizaban un tipo de interés máximo a pagar por las operaciones crediticias otorgadas por bancos y cajas.

La llamada permuta financiera de intereses o SWAP es un contrato mediante el que dos agentes económicos intercambian entre sí, periódicamente y durante un tiempo determinado, flujos de intereses.

Efectivamente, los SWAP son un producto financiero de alto riesgo dirigido a inversores muy cualificados con conocimientos reales de la situación de riesgo que comporta dicho producto.

Los contratos SWAP no están dirigidos a las hipotecas, pero tras el verano de 2008, cuando el Euribor tocó su máximo en julio, los bancos y cajas comenzaron a ofertarlo y venderlo a sus clientes, lo que ha ocasionado que actualmente estos mismos clientes no tengan protección ante la caída libre que sufre hoy en día el índice.

La normativa comunitaria establece que las entidades que prestan servicios de inversión deben proporcionar a sus clientes una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, como por ejemplo, de los contratos SWAP. Además, la información facilitada debe ser clara, correcta, precisa y suficiente.

Por ello, el contrato de permuta financiera o SWAP es nulo cuando vulnera la legislación y la normativa vigente sobre la protección de los consumidores y usuarios.

En la mayoría de los casos, la entidad financiera no cumple el deber informativo que la legislación obliga y ofrece un producto financiero complejo (como los SWAP) dirigido a inversores profesionales a clientela que no cumple con el perfil financiero adecuado.

Recientemente se han dictado sentencias que acuerdan la nulidad de los productos financieros complejos y de alto riesgo (SWAP).

Debido a la falta de información facilitada por la entidad bancaria y las cláusulas oscuras del mismo contrato, el Tribunal entendió que los clientes prestaron su consentimiento por error, por lo que implica la nulidad del contrato financiero de tipo SWAP.

Además, establecieron que la nulidad del contrato conlleva la devolución de los perjuicios irrogados, por lo que acordó la devolución de las cantidades descontadas a los clientes.